El derecho internacional es una de las piedras angulares de la gobernanza internacional. Es una problemática compleja, que desata pasiones, y no pretenderemos descifrarla de manera exhaustiva en unas pocas páginas. Nos contentaremos con presentar a continuación un esbozo de un tema que, por otra parte, es el que probablemente haya generado más interés y haya hecho correr más tinta en el campo de lo internacional.
Parece importante plantear algunas percepciones comunes que suelen aparecer en cuanto se trata este tema y que, con el correr de los siglos, han tenido un peso considerable sobre la práctica y la conducción de las relaciones internacionales.
Una primera idea del derecho internacional consiste en percibirlo como una vieja quimera que prácticamente no tiene un peso más que simbólico en un mundo regido casi exclusivamente por las relaciones de fuerza y donde la fuerza de la ley es de una debilidad insalvable. Esta visión fue particularmente popular durante los años treinta, cuando se derrumbó el sistema de la Sociedad de las Naciones, y todavía hoy tiene algunos adeptos.
La segunda visión es la opuesta a la primera: percibe al derecho internacional como una fuerza inexorable que, por sí sola, podrá algún día resolver los problemas fundamentales del orden internacional. Esta visión suele ser acompañada por una calificación moral que muestra al derecho internacional como signado por una imparcialidad y una altura ética que contrastan con la inmoralidad de las prácticas políticas interestatales y que hacen que, a largo plazo, un mundo regido por la ley podría deshacerse de los obstáculos y las impurezas que impiden el establecimiento de una gobernanza mundial justa y serena. Estas dos visiones parten de una constatación en común: la impotencia del sistema frente a la escalada de la violencia. Pero una entiende que la causa de ello reside en la naturaleza misma del sistema, que ningún aparato legal podría modificar, mientras que la otra busca los motivos en las insuficiencias de un aparato jurídico que todavía está poco desarrollado.
La tercera percepción, la más frecuente también, asocia la idea de derecho internacional con un sistema que equivaldría a los que prevalecen dentro de un país, pero cuya única diferencia sería una diferencia de escala. Aunque los hechos la contradicen y aunque su peso sea limitado, esta percepción entra frecuentemente en los debates. La idea de que el derecho internacional sería una extensión del derecho interno se debe principalmente a que el lenguaje del derecho internacional fue impuesto con el correr de los siglos por juristas que en un principio venían del derecho interno, de lo que resulta un efecto óptico que esconde un elemento fundamental: que los sistemas de derecho internos son centralizados mientras que el derecho internacional, por las circunstancias mismas que lo rodean, se define esencialmente por su carácter descentralizado. Ahora bien, esa característica es esencial y es la que determina la manera en que los Estados se conducen unos en relación a otros.
Podríamos agregar actualmente una cuarta interpretación, más ideológica, que concibe al derecho internacional como un producto de la civilización occidental que Occidente habría utilizado durante siglos para imponer su modelo de sociedad y afirmar su hegemonía. Esta manera de ver las cosas se inscribe dentro de la lógica de la descolonización de los años 1950-60 y retomó vigor nuevamente con el retroceso de Occidente, acelerado después del final de la Guerra Fría. En algunos aspectos, esta visión no es totalmente contradictoria con la realidad.
El derecho internacional, derivado de lo que se llamaba el derecho de gentes o jus gentium, no se constituyó adentro de una burbuja. Nació de una necesidad de los Estados independientes que querían comerciar, política y económicamente, unos con otros en buen entendimiento dentro de un conjunto geopolítico de Estados soberanos. El derecho internacional se expresa pues a través del surgimiento del Estado y es en Europa, a fines de la Edad Media, donde se materializa el jus gentium, que toca al mismo tiempo aspectos comunes de las diversas legislaciones nacionales y reglas que permiten que los soberanos comercien unos con otros.
Fue en la Italia de las ciudades-Estado del siglo XV, que los juristas prepararon el terreno para el futuro derecho internacional. Con el surgimiento de España como primera potencia occidental en el siglo XVI y en consideración de todos los problemas planteados por el acaparamiento de nuevos territorios generado por la conquista, sin contar además la navegación en alta mar de los navíos que viajaban entre los continentes o que efectuaban la circunnavegación del mundo, fueron los juristas (y teólogos) españoles quienes salieron al ruedo. Entre ellos, los más influyentes fueron Francisco de Vitoria y Baltasar (de) Ayala. “Durante cuatrocientos años, del siglo XVI al siglo XX, nos dice Carl Schmitt, la estructura del derecho de gentes europeo se vio determinada por un acontecimiento fundamental: la conquista de un nuevo mundo” (…) La aparición de espacios libres y la ocupación territorial de un nuevo mundo posibilitaron un nuevo derecho de gentes europeo de estructura interestatal”[ref]Carl Schmitt, Le Nomos de la terre, París, PUF, 2001, págs. 102 y 141.[/ref]. Así, se planteó al mismo tiempo la cuestión de los territorios y de su pertenencia legal y el tema de los “no territorios” o territorios que escapaban a la soberanía de los Estados, es decir, en un principio, los mares (y en la actualidad, el espacio o la Antártida).
En el siglo siguiente, mientras que el centro de gravedad de Europa se desplazaba del Sur hacia el centro, el oeste y el norte – vale decir, el Imperio Habsburgo – y el problema de la guerra que amenazaba con consumir a todo el continente se hacía más apremiante, fueron los juristas del norte de Europa quienes se activaron febrilmente para encontrar soluciones que regularan y estabilizaran a Europa. También fue la época en que el Estado-nación tomó forma verdaderamente para imponerse como elemento principal del nuevo tablero geopolítico. Es en ese contexto que el diplomático, jurista y teólogo holandés Hugo Grocio (Hugo van Groot) propone las bases teóricas del nuevo orden mundial que se conformará después de la Guerra de los Treinta Años (1618 – 1648). Su magum opus, De Jure Belli ac Pacis (1628), que de algún modo constituye una síntesis del derecho de gentes, servirá de hoja de ruta a los artífices del orden europeo, que muy pronto se convertiría casi en orden mundial. A partir de allí se iría desarrollando con el correr de los siglos lo que se llamó (desde el siglo XIX, probablemente con Jeremy Bentham) el “derecho internacional”, a través del cual se establecerían los deberes y las obligaciones de los Estados o, dicho de otro modo, las reglas de buena conducta dentro de lo que, con o sin razón, se denominó la “comunidad internacional”.
Así pues, la aparición y luego el advenimiento del Estado soberano en Europa, la conquista y la toma de territorios “externos”, los problemas ligados a la navegación y la amenaza de la guerra total requieren la implementación de un sistema de gestión de lo internacional y, con la primera globalización que aparece en el siglo XVI, se multiplican exponencialmente muchas cuestiones. Los problemas que tendrán que ir resolviendo los juristas van desde lo más sencillo, como por ejemplo el estatuto de los diplomáticos o de los jefes de Estado que se desplazan al extranjero, hasta los más complejos, como la apropiación de nuevos territorios o las cuestiones que se vinculan con el trato de las poblaciones civiles y los prisioneros en el marco de conflictos que, con el tiempo, serán cada vez más violentos y mortíferos.
De la ausencia de una estructura supraestatal con autoridad sobre los Estados para todo lo que saliera del ámbito interior (por lo menos si se plantea como base el respeto absoluto de la soberanía nacional), resulta que todo el aparato del derecho internacional está basado en el consentimiento de los Estados de adherir a las reglas y a los deberes de la sociedad internacional, de respetarlos y, de ser necesario, sancionar a los infractores. Esto significa también que son los Estados quienes legislan e imponen las sanciones a los infractores (incluidos ellos mismos), con todos los problemas que una situación de esa índole puede acarrear en relación a la simplicidad comparativa del derecho interno y de la división política en tres cuerpos diferenciados (legislativo, ejecutivo y judicial) que caracteriza al Estado moderno. “En la medida en que la ley es considerada como un mandamiento del Estado, resume Raymond Aron, la ausencia de un Estado superior a los sujetos del derecho internacional tiende a desdibujar el carácter propiamente jurídico de las obligaciones a las cuales los Estados estarían sometidos”.[ref]Raymond Aron, Paix et Guerre entre les nations, París, Calmann-Lévy, 1962, pág. 705.[/ref]
En contra de toda expectativa, y a pesar de los problemas teóricos que plantea un sistema de derecho descentralizado, en los hechos sin embargo la gran mayoría de los Estados elige jugar el juego y respetar escrupulosamente sus (numerosas) reglas. Así, los miles de reglas y derechos a los cuales se obligan los Estados y que están inscritas en tratados bilaterales y multilaterales y en todos los acuerdos en los cuales los países participan constituyen un formidable corpus que regula la vida internacional cotidiana de los Estados pero también de las empresas y de los individuos y previene el caos y la anarquía que reinarían de no existir dicho aparato.
Evidentemente esta realidad, impresionante de por sí, no debe ocultar tampoco las carencias del sistema, que salen a la luz con regularidad, a veces de modo espectacular, en particular cuando estallan conflictos armados que, con los fulgurantes avances de la técnica militar clásica y no convencional (las armas llamadas de “destrucción masiva”) tienen un formidable potencial de destrucción, pudiendo la bomba nuclear -como sabemos- exterminar a la humanidad toda. El problema de la guerra, el mismo que preocupaba a los primeros artífices del derecho internacional, sigue siendo pues, en el siglo XXI como en los anteriores, el punto más espinoso que afrontan los políticos y los juristas. Tal vez injustamente, pero es en relación a ese problema que se juzga el valor intrínseco del derecho internacional.
Ahora bien, en ese ámbito sería difícil afirmar que los avances hayan sido espectaculares. Es cierto que las Convenciones de Ginebra, por ejemplo, marcaron una etapa importante en relación al trato de los combatientes y luego de los civiles. Otro ejemplo, el tratado sobre la no proliferación de armas nucleares (1968) logró casi detener la propagación de las armas atómicas. Pero incluso esos dos ejemplos han mostrado sus limitaciones, tal como lo prueban la manera deplorable en que han sido o son tratados soldados y civiles en algunos conflictos, sobre todo en el marco de guerras civiles, y la incapacidad que tuvieron las sanciones de disuadir a algunos Estados para que no se armaran con una capacidad nuclear después de 1968 (India y Pakistán, Corea del Norte, Israel (?), Irán (?)).
De manera más general, el derecho internacional se mostró impotente a la hora de excluir el uso de la fuerza de las relaciones interestatales o de impedir el aumento de la violencia a los extremos, incluso sobre las poblaciones civiles. Es evidente que los dos enfoques adoptados a lo largo de los siglos para manejar la violencia por medio de la ley están lejos de haber resuelto el problema. El primer enfoque, el de la “garantía”, planteaba como condición de paz la intervención de una parte externa al conflicto para garantizar el respeto de los acuerdos por parte de los firmantes. Desde comienzos del siglo XVI, cuando esta práctica se implementa, y hasta la Primera Guerra Mundial, el tratado constituye el fundamento jurídico de la paz, a sabiendas de que la aplicación de los acuerdos de paz es concomitante con la elaboración y el mantenimiento de un sistema de equilibrio de las potencias que supuestamente preservaría la estabilidad integral del edificio geopolítico. En otras palabras, la paz se concibe como un proceso que integra a la ley, pero a través de la diplomacia.
El segundo enfoque es el de la seguridad colectiva (tratado más en detalle en la entrada correspondiente del diccionario). Se trata de un enfoque más ambicioso que el anterior, puesto que se basa en mecanismos independientes de la diplomacia y propone mitigar las deficiencias inherentes a un sistema descentralizado. El shock de la Gran Guerra transforma la mentalidad de la época y los juristas quieren poder erradicar la guerra, tal como lo ilustra la firma del Pacto Briand-Kellogg de renuncia al uso de la fuerza (1928). En conformidad con esta nueva mentalidad, en su primera forma, la de la Sociedad de las Naciones (SDN), el sistema de seguridad colectiva implementado entre las dos guerras mundiales pretendió ser puro y absoluto. Con la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945 los artífices de la nueva gobernanza mundial moderan las ambiciones y proponen un sistema de seguridad colectiva que trate de integrar la realidad geopolítica de las relaciones de fuerza (al menos la realidad de ese momento, que la ONU contribuirá también a fijar en el tiempo). Esto hace que, a fin de cuentas, por razones opuestas, ni la Sociedad de las Naciones ni la Organización de las Naciones Unidas hayan producido un sistema viable de seguridad colectiva.
En el seno de la ONU, el derecho a veto del que disponen cada uno de los cinco países que pertenecen al Consejo Permanente de Seguridad es un obstáculo insalvable para la puesta en práctica de un verdadero sistema de seguridad colectiva independiente, dado que todas las decisiones relativas a una intervención colectiva para prevenir o resolver un conflicto se basan en las ganas y la buena predisposición de los cinco Estados más poderosos del planeta (cuyo estatuto es, por otra parte, mantenido por el hecho de que pertenecen al Consejo Permanente).
Aquí también, en la práctica, la ONU logró a lo largo de las décadas resolver muchos conflictos, pero sus éxitos se vieron garantizados por la convergencia entre el interés general (solucionar el conflicto) y los intereses individuales de las partes involucradas (los cinco “permanentes”). Ahora bien, a partir del momento en que los intereses generales y los de uno o varios miembros del club de los Cinco divergieron, la ONU se vio paralizada o fuertemente obstaculizada. Pero la constatación general más dramática es que en el período de la Guerra Fría, la estabilidad general del planeta fue mucho más resultante de la amenaza nuclear que de la seguridad colectiva.
En otros términos, el sistema de la SDN se dio la cabeza contra la pared de la realidad y terminó en desastre y desilusión. El de la ONU hizo un acuerdo de compromiso que, aunque quizás contribuyó a evitar el desastre, socava totalmente la potencia de la ley y limita irremediablemente sus efectos. Raymond Aron resume la paradoja del derecho internacional: “Podemos concluir así: ninguna teoría del derecho internacional fue nunca satisfactoria ni en sí misma ni en relación a la realidad. Lógicamente, una teoría que planteaba el absolutismo de la soberanía no justificaba el carácter obligatorio del derecho internacional. Políticamente, una teoría de esa índole limitaba la autoridad de la ley y alentaba la anarquía internacional. Una teoría que planteaba la autoridad de un derecho supraestatal era incapaz de encontrar “hechos normativos” o bien una norma originaria que fueran comparables a esos mismos hechos o a esa norma en el caso del derecho interno. Además, la ausencia de una instancia suprema de interpretación y de una fuerza irresistible de sanción comprometía el rigor lógico de la teoría de un derecho supraestatal y la hacía ajena a la realidad.” [ref]Raymond Aron, Paix et Guerre entre les nations, Paris, Calmann-Lévy, 1962, pág.707.[/ref]
En conclusión, si bien el problema de la guerra y de la paz debe encontrar una solución por la ley, o bien habrá que mejorar considerablemente el sistema de seguridad colectiva a tal punto que éste funcione de manera independiente, o bien cambiar de punta a punta la arquitectura de la gobernanza mundial. La primera solución, que es la menos radical, aunque parezca estar al alcance de la mano no pudo concretizarse en las últimas siete décadas y todavía hoy parece improbable a corto plazo. A pesar de todo, las mentalidades han cambiado mucho desde los años 1920-1930 y la heterogeneidad de los sistemas (y regímenes) políticos, que constituía en ese entonces el mayor obstáculo para la acción de la SDN, deja lugar en la actualidad a una mayor homogeneidad. Tal vez haya llegado el momento de volver a los principios que defendían los artífices de la SDN. ¿Pero es viable esa posibilidad hoy en día?
La segunda solución, radical y hasta revolucionaria, pasa por la creación de un “Estado mundial” que resolvería el problema de la descentralización del derecho internacional (y produciría efectos tales que se hace difícil imaginar su alcance). Una transformación de ese tipo, aun cuando fuera deseable, parece muy lejana aun cuando, con la aceleración de los tiempos característica del mundo contemporáneo, las cosas pueden moverse rápidamente. Pero mientras esperamos ver qué nos depara el futuro, la problemática de la paz y de la guerra seguirá manteniendo su carácter multidimensional, donde la ley juega por cierto un papel, pero que sigue siendo secundario.